Home | Mail | Disclaimer

De overname goed geregeld?

Overnemings- en verblijvingsbedingen komen veelvuldig voor in vennootschapscontracten en aandeelhoudersovereenkomsten. In bepaalde situaties zal bij de uitoefening van een overnemings- of verblijvingsbeding sprake kunnen zijn van een materiŽle bevoordeling van de overnemer. In deze bijdrage wordt ingegaan op de civielrechtelijke consequenties van het huidige schenkings- en erfrecht voor overnemings- en verblijvingsbedingen. Een en ander wordt vanuit een puur civielrechtelijke invalshoek belicht. Gelet op de rol van fiscalisten bij bedrijfsovernames en het tot stand brengen van samenwekingsverbandenzal de te behandelen problematiek echter ook voor de fiscalist van belang zijn.

1. Inleiding
Het huidige schenkings- en erfrecht is per 1 januari 2003 ingevoerd. Deze invoering heeft bepaalde gevolgen voor overnemings- en verblijvingsbedingen, welke in het kader van de voortzetting van een onderneming worden gemaakt. Indien bij het vastleggen van overnemings- of verblijvings-bedingen geen rekening wordt gehouden met een juiste toepassing van de civielrechtelijke bepalingen kan de bedrijfsopvolging in het gedrang komen. In deze bijdrage zal ik ingaan op de onderlinge verhouding van overnemings- en verblijvingsbedingen met het schenkingsrecht en erfrecht. 

2. Overnemings- en verblijvingsbedingen
In veel gevallen is in een vennootschapscontract of aandeelhoudersovereenkomst, met het oog op de continuÔteit van de onderneming, een zogenaamd overnemings- of verblijvingsbeding opgenomen. Een dergelijk beding bewerkstelligt dat het aandeel van een van de vennoten in de onderneming in bepaalde situaties kan worden overgenomen of verblijft aan de overblijvende vennoten. Hierbij valt onder meer te denken aan situaties van arbeidsongeschiktheid, het bereiken van een bepaalde leeftijd en het overlijden van een vennoot.

In het geval van een verblijvingsbeding is geen wilsverklaring nodig wanneer zich ťťn van de vooraf overeengekomen situaties voordoet. De deelgenoten zijn door het intreden van de gebeurtenis gehouden het verblijvingsbeding uit te voeren. In het geval van een overnemingsbeding hebben de overblijvende vennoten het recht om het aandeel van de uittredende vennoot over te nemen. In deze situatie hebben de overblijvende vennoten niet de plicht om het aandeel over te nemen en is een wilsverklaring van de overnemer(s) vereist.

Het overlijden van een vennoot zal in de meeste gevallen aanleiding zijn voor uitoefening van een overnemings- of verblijvingsbeding. Hierbij zullen de overblijvende vennoten veelal een tegenprestatie aan de erfgenamen van de overleden vennoot dienen te betalen. Indien de overblijvende vennoten, op grond van het overnemings- of verblijvingsbeding de waarde in het economisch verkeer van het overgenomen aandeel moeten betalen, is sprake van een neutrale overeenkomst. Zowel de erfgenamen van de overleden vennoot als de overnemer(s) verrijken of verarmen niet. Wanneer echter de tegenprestatie voor het overgenomen aandeel ontbreekt of te laag is dient beoordeeld te worden of een schenking heeft plaatsgevonden.

3.1. Schenkingsrecht
Met de invoering van het huidige schenkingsrecht per 1 januari 2003 onderscheiden we twee onderdelen van het schenkingsbegrip, te weten, de schenking en de gift. Schenking is een overeenkomst om niet (zonder tegenprestatie van de begiftigde) die ertoe strekt dat de ene partij, de begiftigde, verrijkt ten koste van het vermogen van de andere partij, de schenker. Als gift wordt aangemerkt ieder handeling die ertoe strekt dat diegene die de handeling verricht ten koste van zijn eigen vermogen een ander verrijkt. Het begrip ďgiftĒ is ruimer dan het begrip ďschenkingĒ. De gift kan gelijkgesteld worden met het fiscale begrip ďmateriŽle bevoordelingĒ.

De bepalingen inzake schenkingen zijn opgenomen in de artikelen 175 - 185 van boek 7 Burgerlijk wetboek (hierna: BW). Deze bepalingen zijn tevens van toepassing op giften voor zover de strekking van de betrokken bepalingen zich daartegen niet verzet.

Met de invoering van het huidige schenkingsrecht zijn de vormvoorschriften voor overeenkomsten van schenking in principe komen te vervallen. Dit houdt in dat voor een schenking geen notariŽle akte meer vereist is. Dit is slechts anders voor de zogenaamde schenking ter zake des doods. 

3.2. Schenking ter zake des doods
De schenking ter zake des doods is geregeld in artikel 7:177 BW. Hierin is bepaald dat een schenking, welke de strekking heeft dat zij pas na het overlijden van de schenker zal worden uitgevoerd, vervalt bij het overlijden van de schenker. Dit is slechts anders indien de schenking reeds tijdens het leven van de schenker is uitgevoerd of indien de schenking door de schenker persoonlijk en bij notariŽle akte is aangegaan. 

Omdat de schenking ter zake des doods belangrijke overeenkomsten vertoont met de erfrechtelijke verkrijging, heeft de wetgever bepaald dat de schenking ter zake des doods door de erflater persoonlijk en bij notariŽle akte moet worden aangegaan. Een testament, waarin de erflater beschikkingen kan maken ten aanzien van zijn vermogen na zijn overlijden, dient ook persoonlijk en bij notariŽle akte aangegaan te zijn. De notaris zal een notariŽle akte waarin een schenking ter zake des doods wordt vastgelegd net als een testament in dienen te schrijven in het Centraal Testamenten Register. In dit register worden alle erfrechtelijke makingen welke voor een Nederlandse notaris worden verleden vastgelegd.

Wanneer een schenking ter zake des doods niet persoonlijk en bij notariŽle akte is aangegaan is deze in beginsel wel geldig. Slechts indien de schenking ten tijde van het overlijden nog niet is uitgevoerd komt deze te vervallen. Wordt de schenking tijdens het leven van de schenker uitgevoerd dan is deze rechtsgeldig tot stand gekomen. In dat geval kwalificeert de schenking niet langer als een schenking ter zake des doods.

Indien in een vennootschapscontract of een aandeelhoudersovereenkomst is vastgelegd tegen welke prijs de overname van het aandeel van een overleden vennoot zal geschieden, is het mogelijk dat daarin een materiŽle bevoordeling ofwel gift te onderkennen is. In familieverhoudingen en in bepaalde sectoren, zoals met name de agrarische sector, zal het vaker voorkomen dat het overnemings- of verblijvingsbeding een materiŽle bevoordeling inhoudt.

Indien geen tegenprestatie is bedongen voor de overname van het aandeel in de onderneming zal sprake zijn van een schenking. Als het beding wordt uitgeoefend als gevolg van het overlijden van een vennoot is sprake van een schenking ter zake des doods. Ook indien sprake is van een tegenprestatie bij de uitoefening van het overnemings- of verblijvingsbeding kan sprake zijn van een schenking ter zake des doods. De bepaling inzake de schenking ter zake des doods is namelijk ook van toepassing op giften ofwel materiŽle bevoordelingen. Overname tegen een te lage prijs in geval van overlijden van een vennoot zal om deze reden zijn aan te merken als een schenking ter zake des doods. Dit houdt in dat de erfgenamen van een overleden vennoot het overnemings- of verblijvingsbeding kunnen vernietigen tenzij het beding door de erflater persoonlijk en bij notariŽle akte is aangegaan.

De vraag of sprake is van een materiŽle bevoordeling bij de uitoefening van het overnemings- of verblijvingsbeding dient beoordeeld te worden op het moment van overlijden van de vennoot. Het is mogelijk dat bij het aangaan van het overnemings- of verblijvingsbeding bepaalde uitgangspunten zijn geformuleerd voor de vaststelling van de tegenprestatie. Bij het overlijden van een vennoot kan komen vast te staan dat deze uitgangspunten onvolledig of onjuist zijn waardoor een materiŽle bevoordeling geconstateerd kan worden. Wanneer partijen er bij de vaststelling van het beding vanuit zijn gegaan dat de uitgangspunten zouden leiden tot een reŽle tegenprestatie kan het zijn dat zij het beding om deze reden niet notarieel hebben vastgelegd. De keuze om een overnemings- of verblijvingsbeding in dergelijke gevallen niet notarieel vast te leggen houdt altijd enig risico in.

4. Erfrecht 
Een erflater kan de vermogensrechtelijke gevolgen van zijn overlijden regelen door middel van een testament, waarin zogenoemde erfrechtelijke makingen zijn opgenomen. Een testament wordt door de erflater persoonlijk en bij notariŽle akte aangegaan. Om te voorkomen dat een erflater tijdens zijn leven handelingen zou kunnen verrichten die zijn schuldeisers of zijn legitimarissen (hierna: kinderen) na zijn overlijden kunnen benadelen, heeft de wetgever bepaalde handelingen gelijkgesteld met een legaat. Deze handelingen worden ook wel quasi-legaten genoemd. 

Ten aanzien van de zogenoemde quasi-legaten zijn een aantal bepalingen van het erfrecht van toepassing. Deze bepalingen houden onder andere in dat de vordering, die ontstaat als gevolg van het quasi-legaat, pas uit de nalatenschap wordt voldaan als alle andere schulden daaruit kunnen worden voldaan. Daarnaast wordt bij de berekening van de legitieme portie (minimale wettelijke erfdeel) van kinderen geen rekening gehouden met de zogenoemde quasi-legaten. Als gevolg hiervan wordt de legitieme portie van de kinderen op een hoger bedrag vastgesteld. Tevens kunnen de kinderen, indien zij minder dreigen te verkrijgen dan hun legitieme portie, een beroep doen op inkorting en de quasi-legaten op die grond laten verminderen. In het geval van een overnemings- of verblijvingsbeding houdt inkorting in dat het beding niet (geheel) kan worden uitgevoerd. Dit is anders indien de overnemer(s) de bevoordeling die in het beding is begrepen ongedaan maken of indien de legitieme van de kinderen wordt aangevuld. De inkorting door de kinderen vindt plaats in de volgorde als door de wet voorgeschreven. Dit houdt in dat legaten opgenomen in het testament worden ingekort vůůr de quasi-legaten worden ingekort. De quasi-legaten komen wel in aanmerking voor inkorting door de kinderen voordat de overige schenkingen welke de erflater tijdens leven heeft gedaan in aanmerking komen.

In artikel 4:126 BW wordt onder andere bepaald dat een schenking ter zake des doods en een verblijvingsbeding waarbij een goed zonder redelijke tegenprestatie overgaat op een ander, voor de toepassing van de regels met betrekking tot inkorting en vermindering als legaat worden beschouwd. Dit houdt in dat de schenking ter zake des doods en het verblijvingsbeding zonder redelijke tegenprestatie worden aangemerkt als een quasi-legaat. Hierbij wordt opgemerkt dat wederkerigheid van een verblijvingsbeding niet als tegenprestatie kan worden aangemerkt. Het feit dat sprake zou zijn van een natuurlijke verbintenis kan ook niet als redelijke tegenprestatie gelden. Om er zeker van te zijn dat een verblijvingsbeding zonder redelijke tegenprestatie uitgevoerd kan worden is het aan te raden het verblijvingsbeding op te laten nemen in een notariŽle akte. Een notarieel verleden verblijvingsbeding zal door de gelijkstelling met een legaat en door de mogelijke kwalificatie als schenking ter zake des doods opgenomen moeten worden in het Centraal Testamenten Register.

Wanneer een verblijvingsbeding als een gift te beschouwen is, dan valt het onder zowel lid 1 als lid 2 van artikel 4:126 BW. Derhalve kan geen discussie ontstaan met betrekking tot de inkorting en vermindering door kinderen van de bevoordeling op grond van een verblijvingsbeding zonder redelijke tegenprestatie. Dit is zelfs het geval indien sprake is van een natuurlijke verbintenis op grond waarvan het verblijvingsbeding is aangegaan. In die situatie zou immers geen sprake zijn van een schenking of gift. Er zou in dat geval een verplichting bestaan om de opvolger verzorgd achter te laten.

In het geval dat de echtgenoot of levensgezel van een ondernemer gebruik kan maken van een overname- of verblijvingsbeding, kan inkorting en vermindering door de kinderen worden voorkomen. Hiertoe dient de erflater in een testament te bepalen dat de vorderingen van de kinderen uit hoofde van hun legitieme portie pas opeisbaar zijn bij het overlijden van de echtgenoot of levensgezel . Voor overige verkrijgers op grond van een overnemings- of verblijvingsbeding kan deze mogelijkheid geen uitkomst bieden.

5. Conclusie
De invoering van het huidige schenkings- en erfrecht per 1 januari 2003 heeft een aantal specifieke gevolgen voor overnemings- en verblijvingsbedingen in vennootschapcontracten en aandeelhouders-overeenkomsten. Wanneer het overnemings- of verblijvingsbeding wordt uitgeoefend bij overlijden van een vennoot kan sprake zijn van een materiŽle bevoordeling van de overnemer. Dit zal met name het geval zijn binnen familieverhoudingen en in bepaalde sectoren. Indien bij uitoefening van het beding in geval van overlijden van een vennoot sprake kan zijn van een materiŽle bevoordeling, is het van belang dat het beding door de vennoot persoonlijk is aangegaan en is vastgelegd in een notariŽle akte. 

Indien sprake is van een materiŽle bevoordeling bij uitoefening van het overnemings- of verblijvings-beding, kunnen de erfgenamen van de overleden vennoot het beding vernietigen. Dit is slechts anders indien het beding persoonlijk is aangegaan en is vastgelegd in een notariŽle akte. De beoordeling of sprake is van een materiŽle bevoordeling vindt plaats op het moment van overlijden van de vennoot.

De bevoordeling, begrepen in een overnemings- of verblijvingsbeding dat niet door kinderen van de overleden vennoot vernietigd kan worden, kan in bepaalde gevallen door de kinderen van de overleden vennoot worden ingekort en verminderd. Dit is het geval indien de kinderen minder dan hun legitieme portie uit de nalatenschap dreigen te ontvangen. 

Het belang om een overnemings- of verblijvingsbeding vast te leggen in een notariŽle akte, en door de notaris in te laten schrijven in het Centraal Testamenten Register, wordt in veel gevallen over het hoofd gezien. Dit kan tot ongewenste gevolgen leiden indien het beding bij overlijden van een vennoot wordt uitgeoefend. Omdat fiscalisten vaak een rol spelen bij de vastlegging van de bedrijfsopvolging, zouden zij bijzonder attent moeten zijn op de redactie en de formele vastlegging van het overnemings- of verblijvingsbeding in het kader van de geschetste problematiek. 


Door: Mw. drs. F.E.G.H. Meulendijks FB
Werkzaam als belastingadviseur bij De Beer Accountants & Belastingadviseurs in Tilburg en verbonden aan de Federatie Belastingacademie als docent estate-planning.



actueel | over de beer | onze diensten

vacatures | publicaties | contact